A sociedade contemporânea enfrenta uma carência crescente de instâncias com autoridade moral além do Direito Penal. Os parâmetros morais compartilhados dão lugar a singularidades grupais e relativismo, tornando a lei a única instituição para definir comportamento 'correto', conforme observa a penalista alemã Elisa Hoven.
O Estado como instância de moralização
Ao atribuir a si a função educativa por meio das normas jurídicas, o aparato estatal impõe sua 'correção política', ditada pela maioria política, substituindo a moral clássica. Somada à reprovação moral do politicamente incorreto, a intervenção jurídico-penal mobiliza formas de coação direta (física) e indireta (psicológica). O Direito Penal deixa de operar como ultima ratio para se converter em sola ratio.
Expansão comunicativa e o perigo da liberdade de expressão
No que se qualifica como 'expansão comunicativa' – instrumento de controle do discurso público –, o Direito Penal enfrenta a dificuldade de delimitar a fronteira entre opiniões legitimamente divergentes e posições 'problemáticas'. Com isso, o exercício da liberdade de expressão torna-se um 'perigo'. Não por acaso, a acusação de discurso de ódio (hate speech) está entre as armas preferidas da disputa sociopolítica atual.
Surge um medo novo, antes impensável em Estados Democráticos de Direito: o medo de quem recorre à autocensura, com receio de que a divergência em relação à ordem majoritária seja qualificada como 'discurso de ódio' e, assim, cancelada, estigmatizada midiaticamente ou perseguida juridicamente. O resultado é paradoxal: modelos sociais pretensamente inclusivos tornam-se cada vez mais excludentes.
Fake news e desinformação como rótulos para silenciar críticas
Todas as apreciações divergentes e não insultantes devem ser respeitadas em virtude do direito à liberdade de expressão. Lamentavelmente, opiniões incômodas são tratadas como enganosas ou inverídicas. Sob o rótulo de fake news ou desinformação, procura-se desqualificar e cancelar a crítica sociopolítica. A progressiva compressão da liberdade de expressão evidencia até que ponto a discrepância se tornou insuportável para amplos setores políticos e sociais. Simula-se um consenso por meio da exclusão das posições dissidentes, enquanto se instala um espetáculo de gritarias, insultos, impropérios e zombarias do qual já não é possível extrair conclusões razoáveis.
Fratura social e bolhas epistêmicas
Esse fato revela que, na maior parte dos países, perdeu-se a ideia de comunidade fundada na confiança recíproca. Há uma fratura social, retroalimentada pelas redes sociais. Os espaços comuns de comunicação social são substituídos por bolhas epistêmicas fechadas, cada uma atuando como câmara de eco. Os outros, em suas respectivas bolhas, parecem cada vez mais distantes. Nesse contexto, a tendência à desumanização do adversário sociopolítico é manifesta, conduzindo a um 'guerracivilismo' que já não é apenas metafórico.
Crise da democracia e o papel do Direito Penal
Transcendendo o Direito Penal, tais questões revelam a crise de uma democracia reduzida à vontade da maioria política conjuntural. Como advertiu o professor Manuel López-Amo décadas atrás, quando o regime democrático abdica de um princípio material-objetivo de legitimidade – princípios superiores, constituição histórica, Estado de Direito não meramente procedimental –, as diferenças políticas cristalizam-se em antagonismos.
Três reflexões para o futuro
Diante desse cenário, propõem-se três reflexões. Primeira: os dissensos políticos devem ser resolvidos no âmbito da política, por meio do debate público, num contexto de reconhecimento e respeito recíprocos, orientado pela busca do bem comum. Segunda: não cabe ao Direito Penal assumir o papel de instância ética, que não é compartilhada, mas partidária. Ele deve recuar, para que a comunidade possa recuperar o protagonismo na reconstrução de um ethos comum. Terceira: a dimensão coativa e punitiva do Estado deve ser subsidiária à sua dimensão de fomento. Por meio de mecanismos jurídicos extrapenais, o Estado deve promover as instituições e entidades que mais contribuem para a estabilidade social e, por isso, são fontes de paz e solidariedade.
O anão sobre os ombros do gigante
“O Direito Penal é um anão sobre os ombros do gigante da moralidade”, disse o professor Karl-Ludwig Kunz, recordando a debilidade inerente ao Direito Penal e a inutilidade de servir-se dele justamente quando se dissolvem as instâncias morais comuns. A advertência conecta-se com o célebre dictum de Ernst-Wolfgang Böckenförde: “O Estado liberal vive de pressupostos que não pode garantir”. Não deveríamos negligenciar esses ensinamentos.
