A Lei 14.133/21 reconhece na distribuição analítica de riscos e responsabilidades uma das funções essenciais dos contratos administrativos. Sobretudo para contratos de grande vulto e para contratações integradas e semi-integradas, a lei atribui à administração pública o dever de promover e demonstrar processo decisório específico, transparente e racional sobre a alocação dos riscos envolvidos na execução do contrato. A alocação eficiente de riscos deve ampliar a competitividade da licitação, a vantajosidade das propostas e a governança contratual (arts. 6º, inc. XXVII, 22 e 103).
Regra de destaque: taxa de risco no art. 22
Regra de destaque consiste na autorização contida na parte final do caput do art. 22 da Lei 14.133/21. A norma admite que “(...) o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo”. A relevância dessa regra é proporcional ao nível de incerteza do contrato a ser licitado, que pode decorrer de elementos diversos, como fatores executivos e geológicos, grau de inovação tecnológica envolvido e níveis de exposição do projeto à conjuntura geopolítica. A “taxa de risco” a que se refere a lei é a expressão econômica desse conjunto de incertezas. Em situações em que os riscos são mais amplos, o seu repasse ao contratado justifica a precificação apartada de uma reserva de contingência. Essa reserva opera como vetor de orientação para a elaboração das propostas na licitação e como mecanismo de amortecimento das incertezas, caso elas se concretizem no curso da execução contratual.
Desafio do equilíbrio na precificação
A taxa ou adicional de risco suscita um desafio: encontrar ponto de equilíbrio para determinar qual é a margem necessária para viabilizar a elaboração de propostas exequíveis e estimular a competição, sem que ela se torne excessivamente conservadora, a ponto de gerar custos adicionais dispensáveis, que onerem o erário além do necessário.
Acórdão 1.218/26 do TCU
Foi esse o principal tema tratado pelo Plenário do TCU em 13.05.2026, no acórdão 1.218/26. Os votos dos ministros Jhonatan de Jesus e Benjamin Zymler sistematizaram as principais questões atinentes ao tema em dois eixos: um relativo à metodologia para o cálculo do adicional de risco e outro pertinente ao tratamento procedimental e contratual a ser conferido a ele.
Sobre o primeiro eixo, o TCU apontou irregularidade parcial na metodologia adotada no caso então examinado. Tendo admitido o uso de técnicas probabilísticas para projetar riscos e custos, como a simulação de Monte Carlo, a Corte identificou problemas nos “dados de entrada e na inadequação de parte das premissas utilizadas para alimentar o modelo”.
Concluiu-se que a precificação dos riscos deve ser baseada em elementos concretos da obra, de modo que os parâmetros de probabilidade e impacto adotados guardem “aderência com o estágio de maturidade do projeto, com a matriz de alocação de riscos da contratação e com premissas empiricamente sustentáveis”, consolidando entendimento sobre o tema (acórdãos 3.170/16 e 2.423/24, ambos do plenário).
Modelo procedimental para o adicional de risco
Quanto ao segundo eixo, o voto do ministro Zymler destacou a necessidade de construção de “modelo procedimental para disciplinar a forma de inclusão, mensuração, reajustamento, execução e eventual recomposição dessa parcela no curso da contratação”. E listou questões sobre a aplicação do art. 22 da Lei 14.133/21:
- Qual seria o grau de transparência exigível a propósito do adicional de risco – tanto para a administração pública, em seu orçamento estimativo, quanto para o licitante, no tocante à composição de sua proposta?
- De que forma o adicional de risco pode ou deve ser incorporado ao orçamento – como elemento integrante do preço máximo da contratação, como margem de aceitabilidade adicional da proposta, ou seria admissível cogitar uma rubrica contingencial, com pagamento sujeito a medição?
- No tocante à execução do contrato, o adicional de risco deverá ser considerado de modo integral e linear em todo e qualquer aditamento? Ou o adicional de risco poderia ter o seu alcance restringido, para ser aplicado apenas nos aditivos cujos objetos guardem conexão com os elementos de risco que justificaram a sua precificação?
Vetores da Lei 14.133/21
Em um exercício de contenção, o TCU comentou as soluções possíveis sem propor respostas conclusivas, que ainda dependem de regulamentação. Apesar da ausência de regramento, é possível extrair da lógica da Lei 14.133/21 alguns vetores para o tratamento das questões suscitadas.
Quanto à formatação do adicional de risco e ao seu tratamento contratual, o regime legal oferece flexibilidade suficiente para que soluções diversas sejam discutidas e testadas na prática. O desenvolvimento dessas soluções comporta abordagem multidisciplinar e convém submetê-las a debates prévios com o mercado e entidades especializadas. De outra parte, a transparência da administração pública deve ser ampla. Ela decorre do art. 37 da Constituição e está relacionada com o art. 103, § 6º, da Lei 14.133/21, que alude, a propósito da alocação de riscos, ao “detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira”. O detalhamento é necessário para viabilizar a análise das propostas recebidas na licitação, tendo em vista o seu controle à luz do valor estimado da contratação, assim como para operacionalizar a gestão do equilíbrio econômico-financeiro no curso do contrato (arts. 22, § 2º, e 103, §§ 3º e 4º, da Lei 14.133/21). Em vista desse regime, são questionáveis regras como a do art. 17 da Instrução Normativa nº 9/2024 do DNIT, por restringir a publicidade sobre “todo o processo e documentação relacionada à análise de riscos”. Mesmo quando se adote orçamento sigiloso durante a licitação, a sua abertura (e de suas respectivas premissas) deve ocorrer ainda antes da adjudicação – logo após a fase de lances, para informar a etapa de análise, discussão e negociação sobre a proposta classificada em primeiro lugar (nesse sentido, do próprio TCU, v. Acórdão 2.190/2024-Plenário).
Remuneração do risco assumido
A discriminação do adicional de risco na proposta contratada, por sua vez, não poderá constituir base para a revisão do contrato caso os riscos não se concretizem, nem poderá servir para exigir do particular o ônus de demonstrar despesas concretas com a gestão de riscos como condição para a remuneração correspondente. A não ser que se cogite de o adicional funcionar como verba de contingência, sujeita a medição (o que demandaria previsão expressa nesse sentido), tal rubrica consistirá em remuneração certa e determinada, que decorre do fato de o contratado ter aceitado assumir o risco que lhe foi transferido pela Administração Pública.
Assim se passa porque a contraprestação devida pelo ente público remunera a exposição ao risco, ou seja: remunera a assunção do risco, a capacidade para suportá-lo, a sua gestão preventiva, bem como a renúncia a pleitear reequilíbrio se tal risco vier a ocorrer – e não apenas o dano efetivamente ocorrido. Assim como não se revisa o prêmio devido à seguradora quando o sinistro não ocorre, o fato de o particular aceitar assumir certa contingência é razão suficiente para que a remuneração seja honrada conforme prevista na proposta.
Conclusão
Como se vê, esses temas ainda comportam espaço para construção de soluções e revelam uma característica sutil (e constante) da Lei 14.133/21: várias de suas regras oferecem camadas de discussão que nem sempre transparecem à primeira vista. Passados mais de cinco anos de vigência daquela Lei, tem-se aqui mais um capítulo a ser aprofundado.
